Enriquecimiento ilícito con enfoque de política criminal (página 2)
En el Diario Oficial de la Federación del 21 de
febrero de 1940, con el Gobierno de Lázaro
Cárdenas, en la exposición de motivos
establecía de forma sustancial, que para mayor
efectividad, se omitió exclusivamente al caso en que pueda
probarse que el enriquecimiento indebido es fruto de un
delito, supuesto éste, previsto en otra parte de la
Ley en el cual se observan las reglas relativas a la
reparación civil, sino aquellos casos en los que es
imposible probar el acto origen del enriquecimiento, a pesar de
que la naturaleza de las cosas indique que se ha cometido un
hecho delictuoso, bien porque no se haya dejado huella de
él o porque el enriquecimiento provenga de otros medios
que aunque no constituyen delito no sea los legítimamente
idóneos para adquirir.
Estudio comparativo
del delito de enriquecimiento ilícito
En España no existe el delito de enriquecimiento
ilícito; sin embargo, se contemplan delitos que regulan la
actuación de los funcionarios públicos, en el
Código Penal Español, aprobado por Ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, que fue actualizado
en diciembre del año 2007, en su Título XIV De los
Delitos Contra la Hacienda Pública y Contra la Seguridad
Social, correspondiente del artículo 305 al
artículo 310. De forma sustancial se puede señalar
que la Legislación Penal Española, establecen una
regulación acerca de la defraudación a la Hacienda
Pública; rige las actividades de la administración
pública, en el tema de recursos económicos, a
través de la omisión o falsedad en las
declaraciones tributarias; sin embargo, en España no
existe el delito de enriquecimiento ilícito, ni de forma
similar como se tipifica en
México.[2]
El delito de enriquecimiento ilícito no ha sido
contemplado en el Código Penal en los Estados Unidos de
Norte América; se reprime la corrupción en la
administración pública, con delitos de peculado,
cohecho, prevaricato, el tráfico de influencias, entro
otros.
El autor Miguel Inchausti, señala que el
antecedente del delito de enriquecimiento ilícito lo
encontramos en Argentina, en el año de 1936, con el
documento Corominas Segura, que contemplaba dos
hipótesis: a) presunción de enriquecimiento
ilícito, se incrimina al que desde su cargo lucra, y b)
acrecentamiento patrimonial que no provinieren de
específicas fuentes.[3]
El delito de enriquecimiento ilícito, se
contempla en Colombia; a diferencia de otros países, son
susceptibles de cometer este delito: los servidores
públicos y los particulares. En el Libro Segundo del
Código Penal de Colombia, en su Título X, Delito
Contra el Orden Económico Social, Capítulo Quinto,
establece Del Lavado de Activos; señala en el
artículo 327 que: "Enriquecimiento ilícito de
particulares. El que de manera directa o por interpuesta persona
obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial no
justificado, derivado en una u otra forma de actividades
delictivas incurrirá, por esa sola conducta, en
prisión de seis (6) a diez (10) años y multa
correspondiente al doble del valor del incremento ilícito
logrado, sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000)
salarios mínimos legales mensuales
vigentes".[4]
Concepto de
enriquecimiento ilícito
Enriquecimiento ilícito, proviene del vocablo
latino illicítus, que significa ilícito;
es decir, que no está permitido legalmente, es un acto
contrario a derecho; el enriquecimiento ilícito es un
concepto que hace referencia al acto de enriquecerse por medios
contrarios a las normas jurídicas.
El tipo penal de enriquecimiento ilícito opera
cuando se trata de un funcionario o servidor público al
que no se le ha podido probar que haya cometido delito contra la
administración pública, pero si se demuestra el
incremento patrimonial no justificado significativo que se
presume el mismo produjo.
El poder legislativo, al formar este delito, tiene la
intención de proteger el patrimonio del Estado; el
servidor público debe manejar los recursos
económicos para el cumplimiento de las metas y programas
asignados en los respectivos planes de desarrollo, aprobados por
el Estado. Se sanciona la improbidad, el aprovechamiento
ilícito del uso de los recursos públicos para
aumentar el patrimonio personal o familiar.
El enriquecimiento
ilícito en la doctrina
Se ha mencionado que el delito de enriquecimiento
ilícito, presenta las deficiencias siguientes: 1) La
redacción del ilícito penal carece de claridad, no
es precisa ni es exacta, no define una conducta, sino sólo
un resultado, no es comprensible para los destinatarios de la
norma y, por ello, atenta contra el principio de seguridad
jurídica, 2) Viola el principio de inocencia y establece
la inversión en la carga de la prueba, 3) Viola la
garantía de la no autoincriminación reconocida por
la fracción II del artículo 20 Constitucional, 4)
Crea un delito de sospecha y con ello transgrede el principio in
dubio pro reo, 5) Al hacer una remisión a la ley federal
de responsabilidades de los servidores públicos, que como
norma de complemento no regula absolutamente nada al respecto,
crea un tipo penal en blanco, 6) Atenta contra el principio
acusatorio previsto en los artículos 21-A y 102-A,
Constitucionales, 7) Atenta contra el principio de legalidad que
se desprende del contexto de la normatividad que reconoce los
derechos individuales; comparten esta opinión los autores
Raúl F., Cárdenas Rioseco, Elisur Arteaga Nava y
Enrique Díaz Aranda entre otros autores.
En contra parte, a lo mencionado en el párrafo
anterior, otros autores adoptan una postura opuesta, al
señalar lo siguiente: que el fundamento del
enriquecimiento ilícito es la prevención de la
impunidad de los delitos contra la administración
pública cometidos por funcionarios o servidores
públicos por dificultades probatorias; en efecto ante la
perjudicial imprecisión social que generaba el absolver a
funcionarios públicos a quienes se detectaba un apreciable
patrimonio sin justificación, por no poder probar el
delito que permitió su acumulación, se optó
por el recurso de crear la figura delictiva del enriquecimiento
ilícito que se utilizaría precisamente en los casos
en los que no se acreditase la actividad criminal que
llevó a cabo el funcionario público para la
obtención del patrimonio sin justificación legal;
comparten esta opinión los pensadores César Augusto
Nakazaki Servigón, Sebastián Soler, Jorge E.
Buompadre, Marcelo Sancinetti, Edgardo Alberto Donna, Jorge Luis
Villada, Erlean de Jesús Peña Ossa, William
René Parra Gutiérrez y Alfonso Gómez
Méndez.
Análisis del
delito de enriquecimiento ilícito
El legislador al formar el tipo penal de enriquecimiento
ilícito, no siguió la estructura gramatical
común de las oraciones, invirtió el orden al
señalar inicialmente la consecuencia de la conducta; para
una mejor sintaxis y claridad lo correcto hubiera sido: primero
la descripción de la conducta y segundo concluir con la
pena aplicable.
Existe confusión al describir el tipo penal,
utilizando las mismas palabras que dan su nombre; es por ello
que, se sugiere usar sinónimos que refieran la
conducta.
En el segundo párrafo del artículo 224 del
Código Penal Federal, se trató de definir en
sentido negativo "enriquecimiento ilícito", provocando
mayor confusión, respecto a las conductas típicas
que habrán de verificarse para que se configure este
delito.
La escasa claridad en la redacción del delito de
enriquecimiento ilícito, genera incomprensión, que
se ha llegado a plantear que la conducta típica consiste
en "no acreditar" o "no justificar", cuando en realidad la
conducta a condenar es el enriquecerse; es decir, el aumento
patrimonial cuantificable en salarios mínimos, en
ningún caso el "no acreditar" o "no justificar" como
erróneamente señalan algunos
autores.[5]
Señala Herrera Pérez, que de forma
errónea varios autores consideran que el tipo que se
analiza carece de la descripción del verbo rector que debe
contener todo supuesto de hecho, por lo que únicamente se
sanciona el resultado; asimismo, señala también
que:
El tipo en estudio es de los llamados tipos complejos,
debido a que la conducta fáctica, enriquecerse o aumentar
ilícitamente el patrimonio, no transcurre por sí
sola, sino que en todo caso, el enriquecimiento ilícito es
consecuencia de un acto o actos ilegales anteriores a la
configuración de este tipo (de ahí que sea
ilícito el enriquecimiento), actos que no son materia de
descripción típica en este delito (puesto que al
ser descritos, estaríamos en presencia de aquel delito que
encierre la comisión de la conducta delictiva y no en el
que nos ocupa).[6]
La conducta punible en el delito en estudio es el
enriquecimiento como resultado de la realización de la
función pública, con motivo de su empleo, cargo o
comisión. No opera este delito cuando se desprende que el
servidor público se enriqueció por una
circunstancia distinta de la función
pública.
El delito de enriquecimiento ilícito no es
inconstitucional, como lo ha señalado Cárdenas
Rioseco, [7]toda vez que ha sido esclarecido por
la Suprema Corte de Justicia de la Nación a través
de diversas tesis de jurisprudencia, como la que a
continuación se cita:
Novena Época. Instancia Pleno. Fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XVI, Agosto de
2002. Tesis: P. XXXVI/2002. Página: 7. "ENRIQUECIMIENTO
ILÍCITO. EL ARTÍCULO 109 CONSTITUCIONAL QUE LO
PREVÉ, NO CONTIENE UN RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN A
LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES PARA LOS SERVIDORES
PÚBLICOS. …si bien del precepto mencionado se
desprende que el servidor público debe acreditar la
legítima procedencia de su patrimonio, ello no debe
entenderse como un desplazamiento de la carga probatoria al
inculpado, sino como el derecho de defensa que goza para
desvirtuar los elementos de prueba en su
contra….."
Cualquier servidor público puede ser sujeto
activo de este delito, el tipo penal de enriquecimiento
ilícito no hace distinción de servidores
públicos; aunque los servidores públicos de mayor
jerarquía están obligados legalmente a presentar
sus declaraciones patrimoniales conforme a la actual Ley Federal
de Responsabilidades Administrativas de los Servidores
Públicos, también los servidores públicos
pueden enriquecerse con motivo de su empleo, aunque no presenten
declaración patrimonial.
La declaración patrimonial que establece la Ley
Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores
Públicos, es de carácter administrativa y
representa una prueba indiciaria que deberá ser valorada.
La valoración entro lo lícitamente percibido por el
salario, y los bienes que posea el servidor público,
estará sujeta a comprobación de hechos y
circunstancias que indiquen un aumento o desproporción
sustancial entro lo percibido por el servidor público con
motivo de su empleo, cargo o comisión y lo que realmente
cuenta en su haber patrimonial, que acredita el cuerpo del delito
y la responsabilidad penal; mismos, que pueden ser desvirtuados
por el acreditamiento por parte del servidor público, la
licitud del acrecentamiento del
patrimonio.[8]
Las particularidades que han sido señaladas,
acerca del tipo penal de enriquecimiento ilícito, hace que
el interés legalmente protegido sea el interés del
Estado de preservar su potestad de sancionar las conductas
delictuosas de los servidores públicos, con la finalidad
de evitar la impunidad en la comisión de las
mismas.
La clasificación del delito de enriquecimiento
ilícito, comprende lo siguiente: En razón de la
independencia en la configuración del delito de
enriquecimiento ilícito, será un tipo
autónomo o independiente. El delito de enriquecimiento
ilícito, es un delito de resultado material, toda vez que
se requiere un incremento en el patrimonio del sujeto activo. La
conducta desplegada por el sujeto activo para lograr el
enriquecimiento ilícito, ésta puede verificarse
mediante una acción u omisión. La conducta
típica consiste en incrementar ilícitamente el
patrimonio, lo cual generalmente se realiza a través de
una acción pero algunas veces puede ser por la
omisión. Es un delito de lesión, pues con el mismo
se daña el bien jurídico. Por su duración
debe considerarse un delito instantáneo.
En el artículo 224 del Código Penal
Federal, en su párrafo primero, se requiere que el sujeto
que despliega la conducta delictuosa tenga la calidad de:
servidor público. Conforme al párrafo
segundo del artículo que se comenta, puede ser sujeto
activo del delito de enriquecimiento ilícito:
cualquier persona.
En el delito de enriquecimiento ilícito, el
sujeto pasivo es en sentido lato: el Estado. En el
delito de enriquecimiento ilícito, el sujeto pasivo es en
sentido estricto: la Administración
Pública.
Los elementos normativos del delito de enriquecimiento
ilícito, esencialmente son los siguientes: Empleo, Cargo,
Comisión, Servicio público, Enriquecimiento,
Ilícito, Servidor público, Patrimonio, Bienes, y
Responsabilidad penal.
En el delito de enriquecimiento ilícito
encontramos como elementos objetivos referidos a la
acción, el incrementar el patrimonio o enriquecerse. En
relación con el objeto de la acción, éste se
integra por los bienes que constituyen el incremento patrimonial
del activo, que se encuentren a su nombre o respecto de los
cuales se conduce como dueño en términos de la Ley
Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos.
Respecto del resultado es el incremento patrimonial
ilícito. Por cuanto hace a las circunstancias externas del
hecho, en este tipo de delito se considera que no
existen.
Delito de comisión dolosa, así nos lo
indica la propia estructura del tipo en el primer párrafo,
cuando hace referencia en sentido contrario a la legitimidad del
aumento del patrimonio o de la procedencia de los bienes: en el
primer párrafo del artículo 224 del Código
Penal Federal establece que: "…no pudiendo acreditar el
legítimo aumento… o legítima
procedencia…"; asimismo, en el mismo numeral pero en el
párrafo segundo establece que: "…a sabiendas de
esta circunstancia".
En cuanto al párrafo primero del artículo
224 del Código Penal Federal, se desprende que no es
posible hablar de tentativa, pues dada la naturaleza del delito,
se entiende que cuando el activo comienza a realizar actos para
enriquecerse, podría estar llevando a cabo acciones de un
delito diverso, como lo puede ser la tentativa de peculado,
cohecho, concusión, entre otros, pero no tentativa de
enriquecimiento ilícito; es por ello que, no puede existir
tentativa de enriquecimiento ilícito. En relación
con el párrafo segundo del artículo 224 del
Código Penal Federal, es evidente que en este caso
sí se puede presentar la tentativa con más
facilidad, por ejemplo, el caso del testaferro que inicia la
ejecución de la conducta de hacerse figurar como
dueño y no logra por causas ajenas a su
voluntad.
El delito de enriquecimiento ilícito
difícilmente puede presentar causas de
justificación, no obstante que el tipo penal alude a la
acreditación de la legalidad del origen de los bienes,
pues tal acreditación o justificación del
enriquecimiento que se hiciera, no constituirá una causa
de exclusión de la Antijuridicidad, sino más bien
una causa de atipicidad, ya que si el enriquecimiento es legal,
lo que se elimina es el tipo, y no la Antijuridicidad.
En el momento en que un servidor público acredita
que su incremento patrimonial fue producto de una herencia o de
un premio de lotería, no se trata del ejercicio de un
derecho, sino que su conducta no es típica, en virtud de
que su enriquecimiento no fue ilegítimo.
Marco jurídico
del enriquecimiento ilícito en la esfera
federal
La Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, en su artículo 109 establece
que:
"El Congreso de la Unión y las Legislaturas de
los Estados, dentro de los ámbitos de sus respectivas
competencias, expedirán las leyes de responsabilidades de
los servidores públicos y las demás normas
conducentes a sancionar a quienes, teniendo responsabilidades de
los servidores públicos y las demás normas
conducentes a sancionar a quienes, teniendo este carácter,
incurran en responsabilidad, de conformidad con las siguientes
prevenciones:
I Se impondrán, mediante juicio
político, las sanciones indicadas en el artículo
110 a los servidores públicos señalados en el mismo
precepto, cuando en el ejercicio de sus funciones incurran en
actos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses
públicos fundamentales o de su buen despacho.
No procede el juicio político por la mera
expresión de ideas;
II La comisión de delitos por parte de
cualquier servidor público será perseguida y
sancionada en los términos de la legislación penal;
y
III Se aplicarán sanciones administrativas
a los servidores públicos pro los actos u omisiones que
afecten la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y
eficiencia que deban observar en el desempeño de sus
empleos, cargos o comisiones.
Los procedimientos para la aplicación de las
sanciones mencionadas se desarrollarán
autónomamente. No podrán imponerse dos veces por
una sola conducta sanciones de la misma naturaleza.
Las leyes determinarán los casos y las
circunstancias en los que se deba sancionar penalmente por causa
de enriquecimiento ilícito a los servidores
públicos que durante el tiempo de su encargo, o por
motivos del mismo, por sí o por interpósita
persona, aumenten substancialmente su patrimonio, adquieran
bienes o se conduzcan como dueños sobre ellos, cuya
procedencia ilícita no pudiesen justificar. Las leyes
penales sancionarán con el decomiso y con la
privación de la propiedad de dichos bienes, además
de las otras penas que correspondan.
Cualquier ciudadano, bajo su más estricta
responsabilidad y mediante la presentación de elementos de
prueba, podrá formular denuncia ante la Cámara de
Diputados del Congreso de la Unión respecto de las
conductas a la que se refiere el presente
artículo".[9]
A efecto de disminuir las transferencias de recursos que
se utilizan para hechos ilícitos, se han celebrado
diversos tratados internacionales para combatir la
corrupción; como son los siguientes: Convención de
Naciones Unidas contra la corrupción, Convención
Interamericana contra la Corrupción, y Convención
para Combatir el Cohecho de Funcionaros Públicos
Extranjeros en Transacciones Comerciales
Internacionales.
La Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores
Públicos, tiene como finalidad reglamentar el
Título Cuarto Constitucional en las siguientes materias:
a) Los sujetos de responsabilidad en el servicio público,
b) Las obligaciones en el servicio público, c) Las
responsabilidades y sanciones administrativas en el servicio
público, así como las que se deban resolver
mediante juicio político, d) Las autoridades competentes y
los procedimientos para aplicar dichas sanciones, e) Las
autoridades competentes y los procedimientos para declarar la
procedencia del procesamiento penal de los servidores
públicos que gozan de fuero, y f) El registro patrimonial
de los servidores públicos.
Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los
Servidores Públicos, en su artículo 46 establece lo
siguiente: "La Secretaría hará declaratoria al
Ministerio Público, en su caso, cuando el sujeto a la
verificación de la evolución de su patrimonio no
justifique la precedencia lícita del incremento sustancial
de éste, representado por sus bienes, los de las personas
a que se refiere el artículo 43 de la Ley, y aquellos
sobre los que se conduzca como dueño, durante el tiempo de
su encargo o por motivos del mismo".
En el Código Penal Federal de los Estados Unidos
Mexicanos, en su Libro Segundo, Título X, que trata de los
Delitos Cometidos por Servidores Públicos, en su
Capítulo XIII, establece el delito de Enriquecimiento
Ilícito.
Establece en el artículo 224, que:
"Se sancionará a quien con motivo de su empleo,
cargo o comisión en el servicio público, haya
incurrido en enriquecimiento ilícito. Existe
enriquecimiento ilícito cuando el servidor público
no pudiere acreditar el legítimo aumento de su patrimonio
o la legítima procedencia de los bienes a su nombre o de
aquellos respecto de los cuales se conduzca como dueño, en
los términos de la Ley Federal de Responsabilidades de los
Servidores Públicos.
Incurre en responsabilidad penal, asimismo, quien haga
figurar como suyos bienes que el servidor público adquiera
o haya adquirido en contravención de lo dispuesto en la
misma Ley, a sabiendas de esta circunstancia.
Al que cometa el delito de enriquecimiento
ilícito se le impondrá las siguientes
sanciones:
Decomiso en beneficio del Estado de aquellos bienes cuya
procedencia no se logre acreditar de acuerdo con la Ley Federal
de Responsabilidades de los Servidores
Públicos.
Cuando el monto a que ascienda el enriquecimiento
ilícito no exceda del equivalente de cinco mil veces el
salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal, se
impondrán de tres meses a dos años de
prisión, multa de treinta a trescientas veces el salario
mínimo diario vigente en el Distrito Federal al momento de
cometerse el delito y destitución e inhabilitación
de tres meses a dos años para desempeñar otro
empleo, cargo o comisión públicos.
Cuando el monto a que ascienda el enriquecimiento
ilícito exceda del equivalente de cinco mil veces el
salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal, se
impondrán de dos a catorce años de prisión,
multa de trescientas a quinientas veces el salario mínimo
diario vigente en el Distrito Federal al momento de cometerse el
delito y destitución e inhabilitación de dos
años a catorce años para desempeñar otro
empleo, cargo o comisión
públicos".[10]
La Suprema Corte de Justicia de la Nación, a
través de diversas jurisprudencias ha considerado que la
existencia de errores en la redacción del poder
legislativo, no justifica que se califique el delito de
enriquecimiento ilícito de inconstitucional.
Novena Época. Instancia: Segunda Sala. Fuente:
Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XII,
Agosto de 2000. Tesis: 2 a. XCVII/2000. Página: 379.
"LEYES SU INCONSTITUCIONALIDAD NO DEPENDE DE LOS VICIOS EN LA
REDACCIÓN Y PRECISIÓN DE TÉRMINOS EN QUE EL
LEGISLADOR ORDINARIO PUEDA INCURRIR.- … en los
artículos 94, párrafo séptimo y 72, inciso
f), de la Carta Magna, se advierte el reconocimiento, por parte
del sistema jurídico, de la necesidad de que existan
métodos de interpretación jurídica que, con
motivo de las imprecisiones y oscuridad que puedan afectar las
disposiciones legales, establezcan su sentido y alcance, pero no
condiciona su validez al hecho de que sean claras en su
redacción y en los términos que
emplean."
Novena Época. Instancia Pleno. Fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XVI, Agosto
2002. Tesis: P. XXXVI/2002. Página: 7. "ENRIQUECIMIENTO
ILÍCITO. EL ARTÍCULO 109 CONSTITUCIONAL QUE LO
PREVÉ, NO CONTIENE UN RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN A
LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES PARA LOS SERVIDORES
PÚBLICOS.-…del precepto mencionado se desprende que
el servidor público debe acreditar la legítima
procedencia de su patrimonio, ello no debe entenderse como un
desplazamiento de la carga probatoria al inculpado, sino como el
derecho de defensa que goza para desvirtuar los elementos de
prueba en su contra…"
Novena Época. Instancia Pleno. Fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XVI, Agosto
2002. Tesis: P. XXXIX/2002. Página: 9. "ENRIQUECIMIENTO
ILÍCITO. EL ARTÍCULO 224 DEL CÓDIGO PENAL
FEDERAL, AL ESTABLECER LA CONDUCTA DELICTIVA, NO VIOLA EL
PRINCIPIO DE LEGALIDAD CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 14 DE LA
CONSTITUCIÓN FEDERAL.- Del análisis comparativo de
los artículos 109, fracción III, párrafo
tercero, de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, y 224 del Código Penal Federal, se
advierte que ambos resultan coincidentes, y que el último
precepto en realidad reprodujo o trasladó de manera
esencial los elementos que el Poder Reformador de la
Constitución estimó necesario para proteger el
patrimonio del Estado, combatir la corrupción y reforzar
la moral dentro de la administración
pública…"
Delito de
enriquecimiento ilícito con enfoque de Política
Criminal Federal, en los Estados Unidos Mexicanos
Los contornos del delito de enriquecimiento
ilícito carecen técnica legislativa y
jurídica, al no estar debidamente delimitados; aunque no
es sencilla su delimitación.
Tal como se describe en el artículo 224 del
Código Penal Federal, se percibe como punibles los
resultados de la acción, no la acción misma, se
presume el acto ilícito, pero no se castiga dicho acto,
sino nada más los resultados y esto último
sólo cuando esos resultados acrecientan el patrimonio del
servidor público.
Se castiga el enriquecimiento que tiene como causa
directa un acto ilícito, pero no se castiga el
enriquecimiento cuando el servidor público obtenga los
dineros por medio de actos que no estén considerados como
ilícitos. Lo ilícito no hace referencia al acto
mismo de aprehender dichos fondos, sino al hecho del
acrecentamiento del patrimonio del servidor público o de
una tercera persona.
La formación de este tipo penal ha sido por
política criminal y la intención del poder
legislativo de disminuir la corrupción que se da en la
administración pública.
La política criminal es el estudio e
implementación de los mecanismos que tiene el gobierno
para contrarrestar los altos índices de criminalidad en un
Estado. La política criminal para ser efectiva, tiene que
fortalecer la educación, la salud, la nutrición, el
trabajo, la vivienda, el salario y la
recreación.
Hans Heinrich considera que la política criminal
se ocupa de cómo debe conformarse el derecho penal para
cumplir mejor su misión de proteger a la sociedad. Esta
disciplina está asociada con las causas del delito,
analiza los elementos que conforman los tipos penales para que
den una mejor respuesta a la realidad, intenta conocer los
efectos que causan las sanciones penales aplicadas, considera
hasta qué limite el legislador puede restringir la esfera
de libertad de los ciudadanos más allá de lo
indispensable, y examina si el derecho penal material se
encuentra configurado de una manera que pueda realizarse en el
proceso penal.
La política criminal contiene tres principios: a)
"Nulla poena sine culpa", en que la culpabilidad consiste en que
la pena sólo puede aplicarse a un individuo que le sea
reprochable su conducta, se infiere que la pena presupone
culpabilidad, por lo que quien actúa sin ella no puede ser
castigado y la pena no puede superar la medida de la
culpabilidad; b) Estado de Derecho, en que se ejerce el "ius
puniendi", en sentido formal garantiza la seguridad
jurídica, el derecho penal posibilita una injerencia en la
esfera de la libertad de los ciudadanos, debiendo saber evitar
los abusos, en sentido material el derecho penal se relaciona a
la idea de un Estado justo; b) humanidad, en que el derecho penal
debe ser ordenado sobre la base de la solidaridad
recíproca, de la responsabilidad social para con los
reincidentes, de la libre disposición hacia la ayuda y la
asistencia social, y de una decidida voluntad de recuperar a los
delincuentes.[11]
En el delito de enriquecimiento ilícito, es
procedente la teoría y praxis aplicada como elemento
esencial en la política criminal, contribuye en la
afectación de un fin, que es pensado como cumplimiento de
ciertos principios de procedimiento representados en general; es
decir, la teoría en acción. Hay que realizar
implementar mecanismos para hacer frente a la criminalidad,
argumentados en investigaciones serias que sean coherentes con la
realidad social y pertinente con los principios
democráticos y de Estado de derecho, a efecto de que de la
teoría en acción se logre un cambio en el
comportamiento social y establecer nuevas teorías,
posteriormente sean puestas en práctica en la sociedad
humana que habita en el Estado, para logra cambios en la
conciencia de la sociedad y en el comportamiento del individuo.
No puede haber un cambio en el individuo si no existe primero un
cambio en la sociedad.
El derecho penal del enemigo, está siendo una
vía para justificar políticas de
discriminación o conculcación de derechos a los
procesados. En las actuales circunstancias de México no es
procedente la expansión del derecho penal, traducida en
una política criminal autoritaria, que comprometa
garantías y derechos fundamentales, que a través
del devenir histórico se han logrado.
El enriquecimiento ilícito es un fenómeno
complejo, que abarca diversos aspectos sociales que deben ser
estudiados para tener una comprensión integral del
problema, a efecto de generar propuestas de posibles soluciones.
La solución no radica únicamente en el derecho
penal; el problema no es coyuntural sino estructural, tiene que
ver con la definición del modelo de Estado, así
como rediseñar las superestructuras sociales que lo
conforman, incluido el sistema penal.
Las reformas a las superestructuras sociales son una
condición para el fortalecimiento del ius
puniendi del Estado y asegurar un efectivo funcionamiento,
como mecanismo de control social de los problemas que se suscitan
en su seno, y no como mecanismo de represión para
intimidar a la sociedad para que no exija sus
derechos.
Es necesario formar e implementar una política
criminal pertinente con la democracia y Estado de derecho, de
corte garantista, que revierta la tendencia de expansión
del derecho penal, con políticas y líneas de
acción coordinadas entre los diferentes sistemas de
justicia penal en los Estados Unidos Mexicanos, realizando un
control y evaluación de forma periódica.
La función del agente del Ministerio
Público es deficiente, es necesario rediseñar la
investigación ministerial, cambiando el esquema de
indagación en la averiguación previa anquilosada y
remisa, por una investigación especial y autónoma;
a efecto de que el enriquecimiento ilícito sea investigado
con la posibilidad de presentarlo ante el agente del Ministerio
Público cuando se reúnan elementos suficientes que
acrediten los elementos del tipo penal, con la finalidad de ser
sometidos ante el Juez penal competente.
Se ha pensado que los tres órdenes de gobierno,
en una relación armónica de recíproca
complementación y de idéntica responsabilidad
política frente a la comunidad, puedan generar
unión normativa y operativa-práctica para dar
mejores resultados.
Es de vital importancia la cooperación de los
tres órganos de gobierno, en la formación de una
política criminal, que sea pertinente y brinde una
solución eficiente a la problemática actual, acerca
del delito de enriquecimiento ilícito.
Sembrar la convicción y compromiso en la sociedad
civil en la estructuración y seguimiento de la
política criminal, con la intención de fomentar un
clima de respeto a las leyes, más que por temor a la
sanción por la convicción de que es mejor para
todos cumplir con las normas que evadirla; con ello, se
contribuirá a la construcción de una cultura de
legalidad y el fortalecimiento del Estado de derecho.
Problemática
generada por enriquecimiento ilícito
Existe una efervescencia en la sociedad contra este
delito, debido a su acrecentamiento e impunidad en la actualidad,
porque individuos que adosados de poder, cometen conductas
indebidas, corrompiendo sus funciones para seguir detentando el
poder, causando daños y perjuicios a la
administración del Estado. Es de interés para la
sociedad, que se implementen mecanismos pertinentes para
disminuir el enriquecimiento ilícito; debido a que es un
delito que impacta de forma negativa en el desarrollo
económico de los Estados Unidos Mexicanos.
El delito de enriquecimiento ilícito, ha sido
redactado con falta de técnica legislativa y
jurídica, de difícil interpretación, que
tiende a confundir al órgano jurisdiccional y abogados
postulantes.
El problema que presenta el enriquecimiento
ilícito, en gran medida radica la dificultad en la prueba;
sin embargo, este delito es consecuencia de los delitos cometidos
por servidores públicos, como son el cohecho, peculado,
concusión, etcétera; para salvar la dificultad, lo
más diligente consiste en crear una figura fundada en la
presunción de ilicitud del enriquecimiento, contra el que
no pruebe la corrección del incremento
patrimonial.
Los delitos cometidos por servidores públicos,
como son el cohecho, peculado, concusión, etcétera,
son delitos ejecutados comúnmente de modo escondido y
astuto; la dificultad de la prueba del hecho delictuoso tiende a
absolver, beneficiando a sujetos cuyo estado de fortuna ha
cambiado ostensiblemente en pocos años de funcionarios o
servidores públicos, sin que sea fácil
señalar la procedencia ilícita de los bienes; para
salvar la dificultad, lo más diligente consiste en crear
una figura fundada en la presunción de ilicitud del
enriquecimiento, contra el que no pruebe la corrección del
incremento patrimonial.
El delito de enriquecimiento ilícito es el
efecto, de múltiples factores que lo ocasionan, como son,
falta de educación con valores, falta de transparencia en
la rendición de cuentas, amplia discrecionalidad del
ejercicio público establecido en la ley, falta de
supervisión en el uso de recursos públicos, falta
de vocación y profesionalismo en los servidores
públicos.
Es de suma importancia para hacer frente al delito de
enriquecimiento ilícito, el compromiso de los tres
órganos de gobierno y de la población, cobijados
con una motivación y actitud autentica para formular e
implementar una política criminal pertinente.
La disminución del delito de enriquecimiento
ilícito implica propuestas fundamentales, que son las
siguientes:
1.- Para prevenir y disminuir el delito.
Promover el desarrollo de servidores públicos: a)
Mejorando su salud, b) Mejorando se nivel de educación, c)
Mejorando sus condiciones del trabajo (trabajo digno y bien
remunerado), d) Suficientes y de calidad espacios públicos
de recreación.
2.- Fortalecer la supervisión, vigilancia y
fiscalización: a) En el sentido de que exista
transparencia en la rendición de cuentas, b) Suficiente
supervisión de las actividades de los servidores
públicos, c) Registro y seguimiento en las declaraciones
patrimoniales,
3.- Fortalecimiento del aparato represivo: a)
Cada violación a la norma jurídica del servidor
público, tenga una respuesta contundente por parte del
Estado, e) Disminuir la pena y aumentar la seguridad en la
administración pública, para aplicar los recursos
de manera eficiente, no se deben perseguir los hechos consumados
sino instrumentar políticas criminales de
prevención.
4.- Adecuar el tipo penal con técnica
legislativa, pertinente a la realidad de la
administración pública federal; así como en
la aplicación de la Ley.
La educación es un elemento muy importante para
logra el desarrollo sustentable de un país; sin embargo,
para gobiernos con limitaciones en conocimiento y experiencia en
la gestión y administración pública,
representa un obstáculo para poder gobernar personas
preparadas, debido la población educada tendría
mayores posibilidades de exigir sus derechos y pedir
rendición de cuentas y cumplimiento de objetivos del plan
nacional de desarrollo a sus gobernantes.
La generación de empleos bien remunerados, que
permitan a la población vivir de forma libre y digna,
ganando un salario, mas alto que el que se ha fijado en la
actualidad, "salario mínimo"; las personas con mejores
sueldos pagarían más impuestos al Estado, quien lo
podría utilizar para edificar escuelas, hospitales,
centros recreativos, etcétera; sin embargo, las personas
que no tienen un trabajo o si lo poseen únicamente
perciben una salario mínimo, se les limita la capacidad de
compra, lo cual afecta en las ventas de los artículos que
elaboran las fabricas o talleres.
El ser humano ha cedido parte de su libertad para que la
demás sea garantizada por el Estado, así como los
demás derechos fundamentales; sin embargo, los
órganos de gobierno han sido incapaces para dar soluciones
a las demandas que exige la sociedad. En la actualidad, en los
países en vías de desarrollo no se cuentan con
medidas de seguridad e higiene, o programas de prevención
al largo plazo, para hacer frente a enfermedades como lo es la
influenza, como lo hemos visto hace corto tiempo.
Para soluciona los problemas que aquejan a la sociedad y
tienden a incrementar los niveles de criminalidad, se requieren
medidas de fondo, no que sean aparentes, reformas estructurales,
un rediseño de las instituciones públicas, actitud
y aptitud de los servidores públicos en cooperación
con la sociedad. Es un problema complejo, es por ello, que las
soluciones son también complejas, son diversos los
factores que generan la criminalidad y se tienen que atender cada
uno de ellos.
No basta con imponer penas altas, de poco sirve
incrementar los años de prisión y multas; es
procedente prepararlos y capacitarlos, otorgarles buenos sueldos,
y evaluar su desempeño de forma constante. A los
funcionarios públicos tienen que cumplir con su encargo y
cumplimentar sus objetivos, de no ser así, se les tiene
que responsabilizar.
No cualquier persona debe desempeñar un cargo de
elección popular; los tiempos han cambiado, se tienen que
modificar también la forma de gobernar, dejar atrás
prácticas de antaño que en la actualidad son
anquilosantes, improcedentes y generan conflictos más que
soluciones pertinentes. Los gobernantes y funcionarios
públicos en la actualidad, en los tres niveles de
gobierno, necesariamente deben tener preparación como
requisito esencial.
Si bien es cierto que ha sido decisión del pueblo
constituir una República Democrática, el concepto
de democracia no debe ser concebido como en épocas
pretéritas, sino de forma tal, que genere beneficios a la
población y gobierno.
Las posibilidades de crecimiento económico se ven
amenazadas. La economía en México podría
crecer a tasas más que satisfactorias si los niveles de
violencia se redujeran sensiblemente.
La gobernabilidad democrática enfrenta un grave
riesgo, sobre todo cuando el crimen organizado y el
narcotráfico logran penetrar en las instancias del Estado.
A esto hay que añadir el llamado "costo institucional" de
la violencia, que no es más que la suma de los
presupuestos anuales de las entidades gubernamentales encargadas
de velar por la prevención o el disminución de la
violencia.
Es mejor prevenir que corregir, se evitan
pérdidas de vidas humanas y recursos económicos de
tiempo, etcétera; las normas jurídicas deben ser
repensadas, en el sentido de que prevengan problemas futuros. Es
importante una cultura de prevención de la delincuencia,
para que todos los subsistemas que imperan en un Estado trabajen
conjuntamente en un desarrollo sustentable.
Conclusiones
El enriquecimiento ilícito opera cuando se trata
de un funcionario o servidor público al que no se le ha
podido probar que haya cometido delito contra la
administración pública, pero si se demuestra el
incremento patrimonial no justificado significativo que se
presume el mismo produjo. Este delito surge de la imposibilidad
de comprobar de los servidores públicos, la
comisión de las conductas delictivas constitutivas de
enriquecimiento ilícito, con la intención de que no
queden impunes tales sujetos.
El legislador al formar el tipo penal de enriquecimiento
ilícito, no siguió la estructura gramatical
común de las oraciones, invirtió el orden al
señalar inicialmente la consecuencia de la conducta; para
una mejor sintaxis y claridad lo correcto hubiera sido: primero
la descripción de la conducta y segundo concluir con la
pena aplicable. Existe confusión al describir el tipo
penal, utilizando las mismas palabras que dan su nombre; es por
ello que, se sugiere usar sinónimos que refieran la
conducta.
El delito de enriquecimiento ilícito no es
inconstitucional toda vez que ha sido esclarecido por la Suprema
Corte de Justicia de la Nación a través de diversas
tesis de jurisprudencia, si bien el servidor público debe
acreditar la legítima procedencia de su patrimonio, ello
no debe entenderse como un desplazamiento de la carga probatoria
al inculpado, sino como el derecho de defensa que goza para
desvirtuar los elementos de prueba en su contra.
Resultan coincidentes los artículos 109,
fracción III, párrafo tercero, de la
Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, y 224 del Código Penal Federal, toda vez que,
en realidad se reprodujo o trasladó de manera esencial los
elementos que el Poder Reformador de la Constitución
estimó necesario para proteger el patrimonio del Estado,
combatir la corrupción y reforzar la moral dentro de la
administración pública.
La política criminal es el estudio e
implementación de los mecanismos que tiene el gobierno
para contrarrestar los altos índices de criminalidad en un
Estado. La política criminal para ser efectiva, tiene que
fortalecer la educación, la salud, la nutrición, el
trabajo, la vivienda, el salario y la recreación. Es de
suma importancia para hacer frente al delito de enriquecimiento
ilícito, el compromiso de los tres órganos de
gobierno y de la población, cobijados con una
motivación y actitud autentica para formular e implementar
una política criminal pertinente.
En el delito de enriquecimiento ilícito, es
procedente la teoría y praxis aplicada como elemento
esencial en la política criminal. Hay que realizar
implementar mecanismos para hacer frente a la criminalidad,
argumentados en investigaciones serias que sean coherentes con la
realidad social y pertinente con los principios
democráticos y de Estado de derecho, a efecto de que de la
teoría en acción se logre un cambio en el
comportamiento social y establecer nuevas teorías,
posteriormente sean puestas en práctica en la sociedad
humana que habita en el Estado, para logra cambios en la
conciencia de la sociedad y en el comportamiento del individuo.
No puede haber un cambio en el individuo si no existe primero un
cambio en la sociedad y gobierno.
Son procedentes propuestas fundamentales, siguientes:
1.- Para prevenir y disminuir el delito. Promover el desarrollo
de servidores públicos: a) Mejorando su salud, b)
Mejorando se nivel de educación, c) Mejorando sus
condiciones del trabajo (trabajo digno y bien remunerado), d)
Suficientes y de calidad espacios públicos de
recreación. 2.- Fortalecer la supervisión,
vigilancia y fiscalización: a) En el sentido de que exista
transparencia en la rendición de cuentas, b) Suficiente
supervisión de las actividades de los servidores
públicos, c) Registro y seguimiento en las declaraciones
patrimoniales. 3.- Fortalecimiento del aparato represivo: a) Cada
violación a la norma jurídica del servidor
público, tenga una respuesta contundente por parte del
Estado, e) Disminuir la pena y aumentar la seguridad en la
administración pública, para aplicar los recursos
de manera eficiente, no se deben perseguir los hechos consumados
sino instrumentar políticas criminales de
prevención. 4.- Adecuar el tipo penal con técnica
legislativa, pertinente a la realidad de la administración
pública federal; así como en la aplicación
de la Ley.
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Enriquecimiento ilícito, México,
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2007.
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Bibliografía Jurídica
Universal.
Bibliografía Jurídico Penal.
NOTAS UTILIZADAS
Petit, Eugene. Derecho romano, 18ª
ed.; México, Porrúa, 2002. p. 455.
2 Código Penal Español. Diciembre del
2007, Artículos 305 al artículo 310.
3 Inchausti, Miguel. citado por Cárdenas Rioseco,
Raúl F. Enriquecimiento ilícito,
México, Porrúa, 2004. p. 19.
4 Código Penal de Colombia. Junio del 2010,
Artículo 327.
5 Herrera Pérez, Alberto. Delitos cometidos
por servidores públicos, México,
Porrúa, 2005, p. 171.
6 Ibid., p. 72.
7 Cárdenas Rioseco, Raúl R., Obr. Cit.,
pp. 107 – 174.
8 Herrera Pérez, Alberto. Obr. Cit., p.
175.
9 Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, Artículo 109, México,
Porrúa, 2010. Las letras en cursiva y negritas son del
autor, para resaltar la relación con el tema de
estudio.
10 Código Penal Federal para los Estados Unidos
Mexicanos, Publicado en el Diario Oficial el 14 de agosto de
1931, Artículo 224, México, Porrúa,
2010.
11 Jescheck Heinrich, Hans. "Tratado de derecho penal",
Parte general, 4ta. Edición traducida por José Luis
Manzanares Samaniego; Editorial Comares-Granada, 1993. p.
6.
Autor:
Gelacio Laguna Barrera
ESTUDIOS REALIZADOS: DOCTOR EN
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA; DOCTOR EN DERECHO
PENAL; MAESTRO EN ADMINISTRACIÓN PUBLICA; LICENCIADO
EN DERECHO; PERITO EN CRIMINALISTICA; PERITO EN DOCUMENTOS
CUESTIONADOS.LUGAR DE RESIDENCIA: ORIUNDO DE
ZUMPANGO, ESTADO DE MÉXICO.TRAYECTORIA LABORAL: 1.-
CATEDRATICO EN DIVERSAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS Y
PRIVADAS, EN LAS LICENCIATURAS EN: DERECHO,
CONTADURÍA, ADMINISTRACIÓN, CONTADURÍA,
PEDAGOGÍA… 2.- PROFESOR DE POSGRADO EN
MAESTRÍA DE: ADMINISTRACIÓN PÚBLICA,
ADMINISTRACIÓN DE HOSPITALES, ADMINISTRACIÓN DE
NEGOCIOS, ADMINISTRACIÓN DE EMPRESAS,
POLÍTICA… 3.- ABOGADO POSTULANTE Y
PERITO…. 4.- AUTOR DE ARTÍCULOS
VIRTUALES DE COBERTURA INTENACIONAL Y EN REVISTA
UNIVERSITARIA…
El presente trabajo ha sido realizado en la
República Mexicana, Ciudad de México; en fecha
junio de 2010.
[1] Petit, Eugene. Derecho romano, 18ª
ed.; México, Porrúa, 2002. p. 455.
[2] Código Penal Español.
Diciembre del 2007, Artículos 305 al artículo
310.
[3] Inchausti, Miguel. citado por
Cárdenas Rioseco, Raúl F. Enriquecimiento
ilícito, México, Porrúa, 2004. p. 19.
[4] Código Penal de Colombia. Junio
del 2010, Artículo 327.
[5] Herrera Pérez, Alberto. Delitos
cometidos por servidores públicos, México,
Porrúa, 2005, p. 171.
[6] Ibid., p. 72.
[7] Cárdenas Rioseco, Raúl R.,
Obr. Cit., pp. 107 – 174.
[8] Herrera Pérez, Alberto. Obr. Cit.,
p. 175.
[9] Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, Artículo 109,
México, Porrúa, 2010. Las letras en cursiva y
negritas son del autor, para resaltar la relación con el
tema de estudio.
[10] Código Penal Federal para los
Estados Unidos Mexicanos, Publicado en el Diario Oficial el 14
de agosto de 1931, Artículo 224, México,
Porrúa, 2010.
[11] Jescheck Heinrich, Hans. “Tratado
de derecho penal”, Parte general, 4ta. Edición
traducida por José Luis Manzanares Samaniego; Editorial
Comares-Granada, 1993. p. 6.
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